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May

项目公司股权转让,不构成非法转让土地使用权罪

10:59 AM

开发商为开发房地产项目,往往会专门设立一个项目开发公司,由项目公司取得项目土地使用权并实施开发。但是,在项目开发过程中,开发商往往会因各种原因导致其无法继续开发或者不愿继续开发。为避免项目烂尾,原开发商一般会将其在项目公司的股权转让给其他开发商,原开发商退出开发项目。这种通过项目公司股权转让,来实现房地产项目并购目的的操作手法,也是我国房地产行业惯用的商业操作模式,并无法律障碍。但是,本文要讨论的这宗项目公司股权转让案例,当事人的行为却被公诉机关指控构成非法转让土地使用权罪。笔者作为辩护方,对此提出自己的粗浅看法,以期抛砖引玉。
 
壹、基本案情
 
2001年10月,某市政府为筹集资金进行城市化建设,发布了“以路换地”招商引资政策,宣布凡在该市投资修建市政道路的开发商,均可以以同等金额另加适当减免优惠抵扣土地出让金的条件,获取该市相关建设用地进行房地产项目开发。广东某房地产企业A公司响应该政策,通过投资修路方式取得案涉300亩土地的开发权。为开发案涉项目,A公司寻求上海某房地产企业B公司合作开发,并共同设立了C项目公司。2003年4月,该市国土局将案涉土地初始出让登记在C公司名下,并为其颁发了土地使用权证。因后续开发资金短缺,同时A、B公司之间存在开发理念分歧,导致无法继续合作开发。双方遂于2005年4月1日共同将持有的C公司全部股权转让给另一开发商D公司及其指定的自然人,并于当天办理完股权变更登记。A公司的股权转让款在当天收取完毕,B公司的最后一笔股权转让款在2006年5月1日收取完毕。
2016年4月25日,当地公安机关以非法转让土地使用权罪对A、B公司及其负责人刑事立案侦查,后公诉机关以被告人构成非法转让土地使用权罪向法院提起公诉。
 
贰、争议焦点及控方意见
 
焦点一:转让项目公司股权的行为是否构成非法转让土地使用权罪?
控方意见:被告人以牟利为目的,违反土地管理法规,以转让股权的方式转让土地使用权,系以合法手段掩盖其非法目的,其股权转让行为构成非法转让土地使用权罪。
 
焦点二:本案是否已过刑法规定的最长追诉时效期限?
控方意见:被告人收取股权转让款系其非法转让土地的真正目的,因此,应以B公司收取最后一笔股权转让款的时间作为犯罪终了之日。因此,公安机关对本案立案侦查没有超过法律规定的10年追诉时效。
 
叁、笔者观点
 
(一)股东转让项目公司股权的行为,不构成非法转让土地使用权罪
根据我国《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定,非法转让土地使用权罪,是指以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让土地使用权,情节严重的行为。该罪的成立,在客观上至少必须同时具备以下基本条件:
1、行为人必须客观上持有一定土地的使用权;
2、行为人必须实施转让土地使用权的行为;
3、行为人转让土地使用权的行为违反了土地管理法规,侵害了土地使用权管理秩序之法益。
显然本案不具备前述条件。
 
1.A、B两公司作为项目公司的股东,不具备非法转让土地使用权罪的主体要件
根据非法转让土地使用权罪的构成要件,行为人要构成该罪,前提是行为人必须持有一定土地的使用权。但本案涉案土地使用权一直登记在项目公司C名下,A、B两公司并不持有涉案土地使用权。
同时,根据《中华人民共和国公司法》第三条规定,“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。”因此,C公司的法人财产独立于其股东A、B公司的自身财产。无论C公司的股权如何转让,该公司名下的财产包括土地使用权均不发生权属变动。因此,A、B两公司作为C公司的股东,并不具备非法转让土地使用权罪的主体要件,本案具备该条件的是C公司。
 
2.涉案土地使用权始终登记在C项目公司名下,没有发生转移。A、B两公司没有实施转让土地使用权的行为,不具备该罪的行为要件
没有行为就没有法律评价。本案A、B两公司实施的行为有且只有C公司的股权转让。根据我国《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条的规定,“房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”本案涉案土地使用权始终登记在C公司名下,且一直为其实际占有、使用。因此,无论从物权登记角度,还是从实际利用角度来看,案涉土地使用权均未发生转移。因此,A、B两公司在本案中根本没有实施任何转让房地产(包括土地使用权)的行为,不具备该罪的行为要件。
 
3.A、B两公司转让项目公司股权的行为,无土地管理法益侵犯的可能性,相应也不涉及土地管理法规的违法性评价
根据《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》规定“《中华人民共和国刑法》第二百二十八条规定的‘违反土地管理法规’,是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定”,但目前我国所有土地管理法规均没有关于“转让拥有土地使用权的项目公司股权应当依据土地管理法规进行转让”等类似规定。
 
事实上,评价类似股权转让行为的效力依据是《中华人民共和国公司法》第七十一条而非土地管理法规。既然股权转让行为不属于土地管理法规的调整范围,而且涉案土地权属也确未发生变更,依据《中华人民共和国土地管理法》第十二条“依法改变土地权属和用途的,应当办理土地变更登记手续”,以及《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记薄时发生效力”可知,该股权转让行为没有损害土地管理秩序的可能,更加没有相关法益侵害的可能。
故此,无法益侵害即无违法犯罪,本案A、B两公司转让股权的行为不具备非法转让土地使用权的“非法性”要件,该两公司对其转让C公司股权的行为,也不具有违法性认识的可能性。
 
(二)通过转让项目公司股权来实现房地产项目并购,是我国房地产行业普遍认可的惯常商业操作模式,其合法性属于法律界的基本共识
 
1.对于商事交易而言,法无禁止即可行;对于行政登记等行政行为而言,法无授权即禁止
如前所述,我国至今没有任何土地管理法规规定房地产项目公司的股权转让应当依据土地管理法规的要求进行审核、报备或登记,更无相关规定赋予政府土地管理部门可行使相关职责、职权。因此,即使当事人因项目公司股权转让而主动向政府土地管理部门申请转让登记,国土部门也因无法定职权而不可能受理其申请。司法机关以该事实上、法律上均“不可能履行”的义务要求行政相对人履行相关转让报批义务,实属非难。
 
2.通过项目公司的股权转让来实现房地产项目并购,是我国房地产行业普遍认可的惯常商业操作模式,其合法性属于我国法律界的基本共识
中华全国律师协会在其发布的《中华全国律师协会律师办理土地法律业务操作指引》第一百七十九条规定,“项目公司股权转让,是指房地产企业的股东将其持有的目标公司的股权转让给他人,从而由受让方间接取得房地产项目的全部权益。以实现房地产项目转让为目的的公司股权转让不同于一般的公司股权转让:其收购股权具有目的的单一性,仅仅为了获得国有建设用地及房地产项目。”
与此相呼应,多个省级律师协会也对以股权转让方式并购房地产项目发布了业务指引。其中山东省律师协会发布的《山东省律师办理房地产项目转让业务操作指引》第二章第三节第十三条第(一)项规定,“该模式不受《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条关于转让时必须完成开发投资总额25%的条件限制,可以在目标公司取得土地使用权后的任何时点进行”。
此外,据笔者搜索,最高人民法院及多个省级人民法院的生效判决也均一致确认对于房地产项目公司的股权转让行为,不涉及土地管理法规的评价问题,相关转让行为只要符合《公司法》的要求,即属合法有效。
因此,房地产项目公司股权转让的合法性系我国法律界、房地产业界的基本共识。本案公诉机关的指控既无法律依据,也是对被普遍认可的房地产经济行为模式的颠覆。
 
(三)即便A、B两公司转让项目公司股权的行为构成非法转让土地使用权罪,该行为也已超过法定的追诉时效期限
关于追诉时效的计算,我国《中华人民共和国刑法》第八十七条规定:“犯罪经过下列期限不再追诉:(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年”。由于我国《中华人民共和国刑法》第二百二十八条规定的非法转让土地使用权罪的法定最高刑是有期徒刑7年,因此,该罪的法定追诉时效期限应为10年。
 
同时我国《中华人民共和国刑法》第八十九条第1款规定:“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。”根据通说,这里所称的“犯罪之日”,是指犯罪成立之日,犯罪成立但尚未既遂的,犯罪追诉期限可从犯罪既遂之日起计算。同时,根据我国《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十四条第1款规定:“有限责任公司变更股东的,应当自变更之日起30日内申请变更登记。”可见,股权变更登记是股东持有公司股权的法律证明,也是股权变更的最后一道法律程序。因此,本案A、B两公司于2005年4月1日将其所持C项目公司的股权全部转让给D公司等新股东,并完成股权变更登记之日,其整个转让行为即已全部完成。故其追诉时效应从该时间点起算。
 
至于控方认为被告人收取股权转让款系其非法转让土地的真正目的,应以B公司收取最后一笔股权转让款的时间作为犯罪终了之日并作为追诉时效起算点的意见,显然是不能成立的。
 
因为A、B两公司是否收取转让款,与其是否构成非法转让土地使用权罪没有关联。该罪侵犯的客体是土地使用权转让的管理秩序,只要行为人将土地使用权转让给了他人,其行为对管理秩序的危害即已实现。至于转让方是否收取转让款,收取多少转让款,或者何时收取该款,对该罪的危害性均无影响。而且支付转让款系受让方的行为,转让方对此只能被动接受。如果转让方一直不支付完毕全部转让款,是否意味对该罪的追诉时效将永远不开始计算?结论显然是否定的。
 
因此,本案追诉时效的起算时间应是2005年4月1日,而非控方认定的所谓收取最后一笔股权转让款的2006年5月1日。本案公安机关的立案时间为2016年4月25日,显然早已超过十年的追诉时效。因此无论A、B两公司的股权转让行为是否构成犯罪,均依法不应再受刑事追究。
 
肆、结语
 
我国1997年《中华人民共和国刑法》第三条明确规定,“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”该条文确立了我国《中华人民共和国刑法》规定的“罪刑法定”原则。显然,本案A、B两公司转让其持有的C项目公司股权的行为,并不违反任何法律明文规定,更无任何法律明文规定该种行为属于犯罪。因此,本案公诉机关的相应指控,系没有法律依据的“类推适用”。
令人欣慰的是,2018年1月2日,最高人民法院向全国法院系统下发了《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》,其中第二条明文规定,“严格执行刑事法律和司法解释,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。坚持罪刑法定原则,对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为,只要不违反刑事法律的规定,不得以犯罪论处。”
我们期望最高司法机关的前述通知要求能够得到真正的贯彻执行。因为这不但是对“罪刑法定原则”的坚守,更将成为新时期促进社会经济转型发展的坚强法治保障。

本文来源:广州律协 作者:陈亮